|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: الموسوعة الفقهية الكويتية ****
انظر: تشميت.
انظر: تلف.
انظر: تطيّب.
انظر: هبة.
1 - العظم في اللّغة: هو الّذي عليه اللّحم من قصب الحيوان، ومنه قوله تعالى: {فَكَسَوْنَا الْعِظَامَ لَحْماً }، والجمع أعظم وعظام وعظامه بالهاء لتأنيث الجمع. ولا يخرج المعنى الاصطلاحيّ عن المعنى اللّغويّ.
2 - ذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ عظم الآدميّ طاهر سواء كان حيّاً أو ميّتاً وسواء كان مسلماً أو كافراً لقولـه تعالى: {وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ } الآية، ومن التّكريم أن لا يحكم بنجاسته بالموت. وذهب الفقهاء كذلك إلى أنّ عظم السّمك يبقى طاهراً بعد موته لقوله صلى الله عليه وسلم: » أحلّت لنا ميتتان ودمان الجراد والحيتان والكبد والطّحال «. كما ذهبوا إلى أنّ عظم مأكول اللّحم المذبوح شرعاً طاهر يجوز الانتفاع به، إلاّ أنّهم اختلفوا في عظم الميتة أو المذبوح الّذي لا يؤكل لحمه، فذهب الجمهور وهم المالكيّة، والشّافعيّة، والحنابلة، وإسحاق إلى أنّ عظام الميتة نجسة سواء كانت ميتة ما يؤكل لحمه أو ما لا يؤكل لحمه، وسواء في غير مأكول اللّحم ذبح أو لم يذبح، وأنّها لا تطهر بحال ويحرم استعمالها لقوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالْدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ }. ولأنّ ابن عمر رضي الله عنهما: كره أن يدّهن في عظم فيل، لأنّه ميتة، والسّلف يطلقون الكراهة ويريدون بها التّحريم - كما يقول النّوويّ - وكذا ما أبين من حيوان نجس الميتة من العظام سواء كان حيّاً أو ميّتاً، لأنّه جزء متّصل بالحيوان اتّصال خلقة فأشبه الأعضاء، وكره عطاء وطاوس والحسن وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهم عظام الفيلة، ورخّص في الانتفاع بها محمّد بن سيرين وابن جريج. وذهب الحنفيّة إلى طهارة عظام الميتة. والتّفصيل في مصطلح: (عاج ف 4، 5، 6).
3 - اختلف الفقهاء في حكم الاستنجاء بالعظم، فذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى أنّه لا يجوز الاستنجاء أو الاستجمار بالعظم سواء كان هذا العظم طاهراً كعظم مأكول اللّحم المذكّى أو نجساً كعظم الميتة لحديث أبي هريرة رضي الله عنه قال: اتّبعت النّبيّ صلى الله عليه وسلم وخرج لحاجته فقال: » ابغني أحجاراً أستنفض بها أو نحوه، ولا تأتني بعظم ولا روث « وللنّهي الوارد عنه صلى الله عليه وسلم عندما سأل الجنّ الزّاد ربّهم فقال: » لكم كلّ عظم ذكر اسم اللّه عليه يقع في أيديكم أوفر ما يكون لحماً، وكلّ بعرة علف لدوابّكم فقال النّبيّ صلى الله عليه وسلم فلا تستنجوا بهما فإنّهما طعام إخوانكم «. وقالوا: إنّ من خالف النّهي واستنجى بالعظم لم يجزئه وكان عاصياً لما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: » نهى النّبيّ صلى الله عليه وسلم أن يستنجى بروث أو عظم وقال: إنّهما لا تطهّران «. ولأنّ الاستنجاء بغير الماء رخصة والرّخصة لا تحصل بحرام، لكنّه يكفيه الحجر بعد ذلك ما لم تنتشر النّجاسة ولم يكن على العظم زهومة. ولو أحرق عظماً طاهراً بالنّار وخرج عن حال العظم فهل يجوز الاستنجاء به ؟ للشّافعيّة فيه وجهان: الأوّل: لا يجوز الاستنجاء به لما رواه أبو هريرة رضي الله عنه قال: » نهى النّبيّ صلى الله عليه وسلم عن الرّوث والرّمّة « أي: الاستنجاء بهما، والرّمّة هي العظم البالي، ولا فرق بين البالي بنار أو البالي بمرور الزّمان وهذا أصحّ. الوجه الثّاني: يجوز الاستنجاء به، لأنّ النّار أحالته وأخرجته عن حال العظم المنهيّ عن الاستنجاء به. وقال الحنفيّة: يكره تحريماً الاستنجاء بالعظم للنّهي الوارد في ذلك، ولكن إذا خالف واستنجى بالعظم أجزأه عندهم، لأنّه يجفّف النّجاسة وينقّي المحلّ. قال ابن عابدين: يستفاد من الحديث السّابق - وهو حديث الجنّ - أنّ العظم لو كان عظم ميتة لا يكره الاستنجاء به. وأمّا المالكيّة فالعظم عندهم إذا كان نجساً كعظم الميتة فلا يجوز الاستجمار به، وإن كان العظم طاهراً كعظم مأكول اللّحم المذكّى فيجوز الاستنجاء به مع الكراهة.
4 - اختلف الفقهاء في حكم الذّبح بالعظم على تفصيل ينظر في مصطلح: (ذبائح ف 41)
5- ذهب جمهور الفقهاء إلى أنّه لا قصاص في العظم إلاّ من مفصل لعدم إمكان المماثلة في غير المفصل، وفي ذلك تفصيل ينظر في: (قصاص، وقود).
1 - العفاص - وزّان كتاب - في اللّغة: قال أبو عبيد: هو الوعاء الّذي يكون فيه النّفقة من جلد أو من خرقة أو غير ذلك، ولهذا سمّي الجلد الّذي تلبسه رأس القارورة العفاص، لأنّه كالوعاء لها، وليس هذا بالصّمام الّذي يدخل في فم القارورة فيكون سداداً لها، وقال اللّيث: العفاص صمام القارورة، قال الأزهريّ: والقول ما قال أبو عبيد. وفي الاصطلاح هو: الوعاء الّذي تكون فيه اللّقطة - أي: المال الملتقط - سواء أكان من جلد أم خرقة أم غير ذلك.
أ - الهميان: 2 - الهِميان - بكسر الهاء -: كيس تجعل فيه النّفقة ويشدّ على الوسط. ويستعمله الفقهاء بهذا المعنى حيث قالوا: رخّص فيه للحاجّ لوضع النّفقة فيه. أمّا العفاص فإنّه يأتي ذكره عند الفقهاء في باب اللّقطة باعتباره وعاءً للمال الملتقط. ب - الوكاء: الوِكاء - بكسر الواو - في اللّغة: الحبل يشدّ به رأس القربة. وفي الاصطلاح: خيط اللّقطة المشدودة به. والصّلة بين العفاص والوكاء أنّ كَلاً منهما ممّا تعرف به اللّقطة.
3 - العفاص علامة من العلامات الّتي يتعرّف بها على اللّقطة، والأصل فيه ما روى زيد بن خالد الجهنيّ أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم سئل عن اللّقطة فقال: » اعرف وكاءها وعفاصها وعرّفها سنةً فإن جاء من يعرفها وإلاّ فاخلطها بمالك «. ذهب الفقهاء إلى أنّه لا يكفي معرفة العفاص وحده لاستحقاق اللّقطة وأخذها من الملتقط، بل لا بدّ أن ينضمّ إلى معرفة العفاص معرفة سائر العلامات الّتي ذكرها الفقهاء كمعرفة الوكاء والوزن والعدد والجنس والنّوع وهكذا.. أو معرفة أغلبها. ولم يفصّل جمهور الفقهاء الحكم فيما إذا عرف مدّعي ملكيّة اللّقطة العفاص فقط. أمّا المالكيّة فلهم بعض التّفصيل: قالوا: من عرف العفاص والوكاء فقط دفعت إليه اللّقطة من غير يمين على المشهور كما هو ظاهر المدوّنة، وقال أشهب: لا بدّ من اليمين. ومن عرف العفاص فقط وجهل الوكاء فلا تدفع إليه اللّقطة في الحال، بل ينتظر لعلّ غيره أن يأتي بأثبت ممّا أتى به الأوّل فيأخذها، فإن لم يأت أحد بأثبت ممّا أتى به الأوّل أو لم يأت أحد أصلاً استحقّها الأوّل، وإن غلط بأن ذكر العفاص على خلاف ما هو عليه ثمّ ادّعى الغلط فلا تدفع له على الأظهر لظهور كذبه. وقال أصبغ: يقضى باللّقطة لمن عرف العفاص فقط بيمين على من عرف العدد والوزن. هذا مع اختلاف الفقهاء في وجوب دفع اللّقطة لمدّعيها عند معرفة علاماتها وأوصافها أو جواز الدّفع ولا يجب إلاّ مع البيّنة. وينظر تفصيل ذلك في مصطلح: (لقطة).
1 - العفّة في اللّغة: الكفّ عمّا لا يحلّ ولا يجمل، يقال: عفّ الرّجل وعفّت المرأة عن المحارم، يعفّ عفّةً وعفّاً، وعفافاً، فهو عفيف، وفي المؤنّثة يزاد فيها هاء التّأنيث: إذا امتنع عن المحارم والأطماع الدّنيّة. ولا يخرج المعنى الاصطلاحيّ عن المعنى اللّغويّ.
الحصانة: 2 - تطلق الحصانة على معان: أحدها: العفّة كما في قوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ الْغَافِلاتِ } أي العفيفات. والثّاني: الزّواج كما في قوله سبحانه: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاء } عطفاً على قوله: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ } أي حرّم عليكم نكاح ذوات الأزواج فهنّ محصنات بأزواجهنّ. والثّالث: الحرّيّة كما في قوله تعالى: {وَمَن لَّمْ يَسْتَطِعْ مِنكُمْ طَوْلاً أَن يَنكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ } أي الحرائر. والرّابع: الإسلام كما في قوله تعالى: {فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ } أي إذا أسلمن، فيكون إحصانها هاهنا إسلامها، وهذا قول ابن مسعود وابن عمر وأنس والأسود بن يزيد وزرّ بن حبيش وسعيد بن جبير وعطاء وإبراهيم النّخعيّ والشّعبيّ والسّدّيّ، وروى نحوه الزّهريّ عن عمر بن الخطّاب. فالحصانة أعمّ من العفّة.
3 - يحرص الإسلام على حفظ كرامة الإنسان وصونه عن الابتذال، فيحرم السّؤال على من يملك ما يغنيه عن السّؤال من مال أو قدرة على التّكسّب، أمّا إن كان محتاجاً إلى الصّدقة، وممّن يستحقّونها، لفقر أو زمانة، أو عجز عن الكسب، فيجوز له السّؤال بقدر الحاجة بشروط. وتفصيل ذلك في مصطلح: (سؤال ف 9 وما بعدها).
4 - وصف اللّه المؤمنين بالعفّة عن رذيلة الزّنا فقال عزّ من قائل: {قَدْ أَفْلَحَ الْمُؤْمِنُونَ، الَّذِينَ هُمْ فِي صَلاتِهِمْ خَاشِعُونَ } إلى أن قال: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ }. وفي الحديث: » لا يزني الزّاني حين يزني وهو مؤمن «. ونهى اللّه تعالى المؤمنين عن مقدّمات الزّنا، وكلّ ما يؤدّي إليه كالنّظر إلى الأجنبيّة والاختلاء بها، وقال: {قُل لِّلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ }. وأمر سبحانه بالعفّة في قوله تعالى: {وَلْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لا يَجِدُونَ نِكَاحًا حَتَّى يُغْنِيَهُمْ اللَّهُ مِن فَضْلِهِ }. وأرشد النّبيّ صلى الله عليه وسلم إلى الوسائل الّتي تعين على العفّة فأمر القادرين على مؤنة النّكاح بالتّزوّج، فقال صلى الله عليه وسلم: » يا معشر الشّباب، من استطاع منكم الباءة فليتزوّج، فإنّه أغضّ للبصر وأحصن للفرج «. وأمر غير القادرين بالتّعفّف بالاستعانة بالصّوم لكسر الشّهوة فقال عليه الصلاة والسلام: » ومن لم يجد فعليه بالصّوم فإنّه له وجاء « أي وقاية. وقد ذهب الفقهاء إلى أنّه يجب على من يجد الأهبة وتتوق نفسه إلى الجماع ويخاف الوقوع في الزّنا أن يتزوّج، لأنّ اجتناب الزّنا واجب، وما لا يتمّ الواجب إلاّ به فهو واجب. وللفقهاء في كسر الشّهوة إلى الجماع بالأدوية تفصيل ينظر في مصطلح: (شهوة ف 16) ومصطلح: (نكاح).
5 - اختلف الفقهاء في وجوب إعفاف الأصول على الفروع والفروع على أصولهم: فذهب بعضهم إلى وجوب ذلك ولم يذهب إليه آخرون. والتّفصيل في مصطلح: (إعفاف: ف 5، ونكاح) ومصطلح: (نفقة).
6 - اختلف الفقهاء في جواز نكاح الرّجل العفيف بالمرأة الزّانية أو المرأة العفيفة بالرّجل الزّاني: فذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ زنا الرّجل لا يحرّمه على المرأة العفيفة وأنّ زنا المرأة لا يحرّمها على الرّجل العفيف، وذهب الحنابلة إلى أنّه إذا زنت المرأة لم يحلّ لمن يعلم ذلك نكاحها إلاّ بشرطين: أحدهما: انقضاء عدّتها، والثّاني: أن تتوب من الزّنا. وفي ذلك تفصيل ينظر في مصطلح: (نكاح).
1 - العفل في اللّغة: لحم ينبت في قبل المرأة وهو القرن، ولا يكون في الأبكار ولا يصيب المرأة إلاّ بعد ما تلد. وقيل: هو ورم يكون بين مسلكي المرأة فيضيق فرجها حتّى يمتنع الإيلاج. ولا يخرج المعنى الاصطلاحيّ عن المعنى اللّغويّ.
أ - الرّتق: 2 - قال الشّافعيّة: هو انسداد محلّ الجماع من فرج المرأة بلحم. وقال الحنابلة: هو كون الفرج مسدوداً ملتصقاً لا يسلكها الذّكر بأصل الخلقة. والفرق بين العفل والرّتق عند بعض الفقهاء: أنّ العفل يكون بعد أن تلد، أمّا الرّتق فإنّه يكون بأصل الخلقة. وكلّ من العفل والرّتق من العيوب الّتي تثبت الخيار في النّكاح. ب - القرن: 3 - القرن هو: انسداد محلّ الجماع من فرج المرأة بعظم، وقيل: بلحم، وقيل: بغدّة غليظة. والفرق بين العفل والقرن: أنّ العفل يكون بلحم، وأمّا القرن فقد يكون بلحم أو غيره، وعليه فالقرن أعمّ. وكلّ من العفل والقرن من العيوب الّتي تثبت الخيار في النّكاح.
4 - ذهب المالكيّة والحنابلة إلى: أنّ العفل من العيوب الّتي يثبت بها للزّوج خيار فسخ النّكاح، لأنّه يمنع المقصود الأصليّ من النّكاح وهو الوطء. وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى: أنّه ليس لواحد من الزّوجين خيار فسخ النّكاح بعيب في الآخر كائناً ما كان، وهو قول عطاء والنّخعيّ وعمر بن عبد العزيز وابن زياد وأبي قلابة وابن أبي ليلى والأوزاعيّ والثّوريّ. وذهب محمّد بن الحسن إلى أنّه لا خيار للزّوج بعيب في المرأة، ولها هي الخيار بعيب فيه من الثّلاثة: الجنون والجذام والبرص. وذهب الشّافعيّة إلى: أنّ من العيوب المختصّة بالمرأة والّتي يثبت بها الخيار هي الرّتق والقرن، وهما عندهم انسداد محلّ الجماع منها، في الرّتق بلحم، وفي القرن بعظم وقيل: بلحم ينبت فيه ويخرج البول من ثقبة ضيّقة فيه.
1 - من معاني العفو في اللّغة الإسقاط: قال تعالى: {وَاعْفُ عَنَّا }. والكثرة: ومنه قوله تعالى: {حَتَّى عَفَواْ } أي: كثروا. والذّهاب والطّمس والمحو: ومنه قول لبيد: عفت الدّيار. والإعطاء، قال ابن الأعرابيّ: عفا يعفو إذا أعطى، وقيل: العفو ما أتى بغير مسألة. وفي الاصطلاح: يستعمل الفقهاء العفو غالباً بمعنى الإسقاط والتّجاوز.
أ - الصّفح: 2 - الصّفح ترك المؤاخذة، وأصله: الإعراض بصفحة الوجه عن التّلفّت إلى ما كان منه، قال تعالى: {فَاصْفَحِ الصَّفْحَ الْجَمِيلَ }. قال الرّاغب: والصّفح أبلغ من العفو ولذلك قال تعالى: {فَاعْفُواْ وَاصْفَحُواْ حَتَّى يَأْتِيَ اللّهُ بِأَمْرِهِ }. وقد يعفو الإنسان ولا يصفح. ب - المغفرة: 3 - المغفرة من الغفر مصدر غفر، وأصله السّتر، ومنه يقال: الصّبغ أغفر للوسخ أي أستر. وفي الاصطلاح: أن يستر القادر القبيح الصّادر ممّن هو تحت قدرته. والفرق بين العفو والمغفرة أنّ العفو يقتضي إسقاط اللّوم والذّمّ ولا يقتضي إيجاب الثّواب، والمغفرة تقتضي إسقاط العقاب وهو: إيجاب الثّواب، فلا يستحقّها إلاّ المؤمن المستحقّ للثّواب. ج - الإسقاط: 4 - الإسقاط: هو إزالة الملك أو الحقّ لا إلى مالك. والعفو على إطلاقه أعمّ من الإسقاط لتعدّد استعمالاته. د - الصّلح: 5 - الصّلح عقد يرفع النّزاع. والعلاقة بين العفو والصّلح العموم والخصوص، فالصّلح أعمّ من العفو.
6 - يختلف الحكم التّكليفيّ للعفو باختلاف ما يتعلّق به الحقّ فإن كان الحقّ خالصاً للعبد فإنّه يستحبّ العفو عنه، وإن كان حقّاً للّه سبحانه وتعالى كالحدود مثلاً، فإنّه لا يجوز العفو عنه بعد رفع الأمر إلى الحاكم. وإن كان الحقّ للّه تعالى في غير الحدود فإنّه يقبل العفو في الجملة للأسباب الّتي يعتبرها الشّارع مؤدّيةً إلى ذلك تفضّلاً منه ورحمةً ورفعاً للحرج. وللتّفصيل انظر مصطلح: (إسقاط ف 39 وما بعدها).
7 - اختلفت آراء الفقهاء فيما يعفى عنه من النّجاسات، كما اختلفت آراؤهم في التّقديرات الّتي تعتبر في العفو: فذهب الحنفيّة إلى التّفرقة بين النّجاسة المخفّفة والنّجاسة المغلّظة وقالوا: إنّه يعفى عن المغلّظة إذا أصابت الثّوب أو البدن بشرط أن لا تزيد عن الدّرهم، قال المرغينانيّ: وقدر الدّرهم وما دونه من النّجس المغلّظ كالدّم والبول والخمر وخرء الدّجاج وبول الحمار جازت الصّلاة معه. أمّا النّجاسة المخفّفة فقد اختلفوا في القدر الّذي يعفى عنه منها على روايات: قال المرغينانيّ: إن كانت كبول ما يؤكل لحمه جازت الصّلاة معها حتّى يبلغ ربع الثّوب. وقال الكاسانيّ: حدّ الكثير الّذي لا يعفى عنه من النّجاسة الخفيفة هو: الكثير الفاحش في ظاهر الرّواية. وفرّق المالكيّة بين الدّم - وما معه من قيح وصديد - وسائر النّجاسات، فيقولون: بالعفو عن قدر درهم من دم وقيح وصديد، والمراد بالدّرهم الدّرهم البغليّ وهو الدّائرة السّوداء الكائنة في ذراع البغل، قال الصّاويّ: إنّما اختصّ العفو بالدّم وما معه، لأنّ الإنسان لا يخلو عنه، فالاحتراز عن يسيره عسر دون غيره من النّجاسات كالبول والغائط والمنيّ والمذي. وذهب الشّافعيّة إلى العفو عن اليسير من الدّم والقيح وما يعسر الاحتراز عنه وتعمّ به البلوى، كدم القروح والدّمامل والبراغيث وما لا يدركه الطّرف، وما لا نفس له سائلةً، وغير ذلك، والضّابط في اليسير والكثير العرف. وأمّا الحنابلة فقد صرّحوا بأنّه لا يعفى عن يسير نجاسة ولو لم يدركها الطّرف كالّذي يعلق بأرجل ذباب ونحوه، وإنّما يعفى عن يسير الدّم وما يتولّد منه من القيح والصّديد إلاّ دم الحيوانات النّجسة فلا يعفى عن يسير دمها كسائر فضلاتها، ولا يعفى عن الدّماء الّتي تخرج من القبل والدّبر، لأنّها في حكم البول أو الغائط. وظاهر مذهب أحمد أنّ اليسير ما لا يفحش في القلب. وممّا بحثه الفقهاء في العفو عن النّجاسات: أ - العفو عن يسير الدّم: 8 - يرى أكثر الفقهاء العفو عن يسير الدّم في الجملة. ويقيّد الشّافعيّة العفو عن يسير الدّم بقيود عبّر عنها البيجوريّ بقوله: خرج باليسير الكثير فإن كان من الشّخص نفسه ولم يكن بفعله ولم يختلط بأجنبيّ، ولم يجاوز محلّه عفي عنه وإلاّ فلا، ومحلّ العفو عن يسير الدّم في الثّوب عندهم إن احتاج إليه الإنسان ولو للتّجمّل وكان ملبوساً، بخلاف ما لو لم يحتج إليه وما لو فرشه وصلّى عليه أو حمله وصلّى به فلا يعفى عنه. وقال الحطّاب من المالكيّة: قد اختلف في اليسير المذكور، هل يغتفر مطلقاً على جميع الوجوه حتّى يصير كالمائع الطّاهر أو اغتفاره مقصور على الصّلاة فلا يقطعها لأجله إذا ذكره فيها ولا يعيدها، وأمّا قبل الصّلاة فيؤمر بغسله على جهة النّدب، قاله في التّوضيح، والأوّل مذهب العراقيّين. قال ابن عبد السّلام: وهو الأظهر كغيره من النّجاسات المعفوّ عنها، والثّاني عزاه ابن عبد السّلام والمصنّف للمدوّنة، وعزاه صاحب الطّراز وابن عرفة ناقلاً عن المازريّ لابن حبيب كذلك ابن ناجي، قال صاحب الطّراز: هو خلاف ظاهر المذهب، وصرّح ابن وهب من المالكيّة بأنّ قليل دم الحيض وكثيره نجس. وأمّا الحنابلة فقد قيّدوا العفو عن يسير الدّم بأن يكون من حيوان طاهر في الحياة، آدميّاً كان أو غيره، يؤكل كالإبل والبقر أو لا كالهرّ، بخلاف الحيوان النّجس كالكلب والبغل والحمار فلا يعفى عن شيء ممّا ذكر منه، ولا يعفي عن يسير الدّم الخارج من السّبيلين على الوجه الصّحيح عند الحنابلة. وفي الوجه الثّاني يعفى عن يسيره. كما يعفى عن يسير دم الحيض وكذا دم النّفاس على الوجه الصّحيح عند الحنابلة، وفي الوجه الثّاني لا يعفى عن يسيره. وقال الحسن: كثير الدّم وقليله سواء، ونحوه عن سليمان التّيميّ، لأنّه نجاسة فأشبه البول. وحكم القيح والصّديد حكم الدّم عند جمهور الفقهاء. ب - العفو عن طين الشّوارع: 9 - يرى الشّافعيّة والحنابلة العفو عن يسير طين الشّارع النّجس لعسر تجنّبه، قال الزّركشيّ تعليقاً على مذهب الشّافعيّة في الموضوع: وقضيّة إطلاقهم العفو عنه ولو اختلط بنجاسة كلب أو نحوه وهو المتّجه لا سيّما في موضع يكثر فيه الكلاب، لأنّ الشّوارع معدن النّجاسات. ومذهب الحنفيّة قريب من مذهب الشّافعيّة والحنابلة إذ قالوا: إنّ طين الشّوارع الّذي فيه نجاسة عفو إلاّ إذا علم عين النّجاسة، والاحتياط في الصّلاة غسله. ويقول المالكيّة: الأحوال أربعة: الأولى والثّانية: كون الطّين أكثر من النّجاسة أو مساوياً لها تحقيقاً أو ظنّاً ولا إشكال في العفو فيهما. والثّالثة: غلبة النّجاسة على الطّين تحقيقاً أو ظنّاً، وهو معفوّ عنه على ظاهر المدوّنة، ويجب غسله على ما مشى عليه الدّردير تبعاً لابن أبي زيد. والرّابعة: أن تكون عينها قائمةً وهي لا عفو فيها اتّفاقاً. ج - العفو عن ما لا يدركه الطّرف من النّجاسات: 10 - يرى الشّافعيّة أنّه يعفى عن النّجاسة الّتي لا يدركها الطّرف. وقال الحنابلة: لا يعفى عن يسير نجاسة ولو لم يدركها الطّرف كالّذي يعلق بأرجل ذباب. ونحوه لعموم قوله تعالى: {وَثِيَابَكَ فَطَهِّرْ }. د - العفو عن دم ما لا نفس له سائلةً: 11 - ذهب الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة إلى أنّ دم البراغيث والبقّ والقمل ونحوها من كلّ ما لا نفس له سائلةً طاهر. وقال الشّافعيّة: دم البراغيث يعفى عن قليله في الثّوب والبدن، وفي كثيره وجهان: أصحّهما العفو، ويجري الوجهان في دم القمل والبعوض وما أشبه ذلك. وفي ذلك كلّه تفصيل ينظر في مصطلح: (نجاسة).
12 - اختلف الفقهاء فيما بين النّصابين من الأنعام هل فيه زكاة أم لا ؟ فذهب أبو حنيفة وأبو يوسف ومالك في الصّحيح، والشّافعيّة في الأصحّ عندهم وأحمد إلى أنّ الفرض في النّصاب فقط وما بينهما من الأوقاص عفو. وذهب محمّد وزفر ومالك في رواية أخرى عنه، والبويطيّ من الشّافعيّة إلى أنّ الفرض يتعلّق بالجميع. أمّا ما عدا ذلك من الأموال الزّكويّة فذهب المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة وصاحبا أبي حنيفة إلى أنّ العفو يختصّ في زكاة السّائمة، بخلاف غيرها من أموال الزّكاة كالنّقدين والزّروع والثّمار، فإنّه يجب فيما زاد على النّصاب بحسابه. وقال أبو حنيفة وزفر: إنّ العفو يجري في كلّ الأحوال حتّى في النّقدين، وما زاد على مائتي درهم عفو ما لم يبلغ أربعين درهماً ففيها درهم آخر. والتّفصيل في: (أوقاص ف 4 وما بعدها) وفي: (زكاة ف 72).
13 - ذهب الفقهاء إلى أنّه لو وصل جوف الصّائم ذباب أو غبار الطّريق، أو غربلة الدّقيق، أو ما تبقّى بين الأسنان من طعام، فجرى به ريقه من غير قصد وعجز عن تمييزه ومجّه لم يفطر في كلّ ذلك، لأنّ التّحرّز عن ذلك ممّا يعسر. وكذا لو دميت لثته ولم يجد ماءً وشقّ عليه البصق عفي عن أثره، وقال الأذرعيّ من الشّافعيّة: لا يبعد أن يقال: فيمن عمّت بلواه بذلك بحيث يجري دائماً أو غالباً أن يسامح بما يشقّ الاحتراز منه فيكفي بصقه الدّم ويعفى عن أثره. وتفصيل ذلك في مصطلح: (صوم ف 76 وما بعدها).
14 - قال الشّافعيّة والحنابلة: إن لبس المحرم المخيط أو تطيّب أو غطّى رأسه ناسياً أو جاهلاً أو مكرهاً فلا شيء عليه، لقوله صلى الله عليه وسلم: » إنّ اللّه وضع عن أمّتي الخطأ والنّسيان وما استكرهوا عليه «. وقال المالكيّة: بوجوب الجزاء على من فعل شيئاً من ذلك ناسياً أو جاهلاً أو مكرهاً. وفصّل الحنفيّة بين أن يكون الطّيب كثيراً أو قليلاً. وتفصيل ذلك في مصطلح: (تطيّب ف 12 و 15).
15 - العفو عن الشّفعة في حقّ المكلّف الرّشيد بلا عوض جائز عند الفقهاء، وأجاز المالكيّة - وهو رواية عن أحمد - الاعتياض عن ترك الأخذ بالشّفعة. والتّفصيل في مصطلح (إسقاط ف 41 و 42) (وشفعة ف 55 وما بعدها).
16 - للدّائن أن يعفو عن المدين وتبرأ بذلك ذمّته من الدّين. انظر مصطلح: (إبراء ف 40 وما بعدها).
17 - الصّداق حقّ خالص للزّوجة لقول اللّه تعالى: {وَآتُواْ النَّسَاء صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً } وللزّوجة أن تعفو عن الصّداق كلّه أو بعضه، كما أنّ للزّوج أن يعفو عن الصّداق، وعفوه يكون بإكمال الصّداق عند الطّلاق قبل الدّخول، ولأولياء النّكاح العفو كذلك لقول اللّه تعالى: {إَلاَّ أَن يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ }. وفي ذلك خلاف وتفصيل ينظر في مصطلح: (مهر).
18 - ذهب الفقهاء إلى مشروعيّة العفو عن القصاص لقول اللّه تعالى: {فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاء إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ ذَلِكَ تَخْفِيفٌ مِّن رَّبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ }. ولأنّ القياس يقتضيه إذ أنّ القصاص حقّ، فجاز لمستحقّه تركه كسائر الحقوق. ونصّ بعض الفقهاء على ندب العفو واستحبابه لقوله تعالى: {فَمَن تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفَّارَةٌ لَّهُ } قال الجصّاص: ندبه إلى العفو والصّدقة، ولحديث أنس رضي الله تعالى عنه: » ما رأيت النّبيّ صلى الله عليه وسلم رفع إليه شيء فيه قصاص إلاّ أمر فيه بالعفو «. وقال ابن تيميّة: العفو إحسان والإحسان هنا أفضل، واشترط ألاّ يحصل بالعفو ضرر، فإذا حصل منه ضرر فلا يشرع. وقال المالكيّة بجواز العفو إلاّ في قتل الغيلة، وهو القتل لأخذ المال، لأنّه في معنى الحرابة، والمحارب إذا قتل وجب قتله، ولا يجوز العفو عنه، لأنّ القتل لدفع الفساد في الأرض، فالقتل هنا حقّ للّه لا للآدميّ وعلى هذا يقتل حدّاً لا قوداً. 19 - واختلف الفقهاء في موجب العمد في النّفس: فذهب الحنفيّة وابن القاسم من المالكيّة وهو المشهور في المذهب إلى: أنّ موجب العمد في النّفس القصاص عيناً، حتّى لا يملك وليّ الدّم أن يأخذ الدّية من القاتل من غير رضاه، ولو مات القاتل أو عفا الوليّ سقط الموجب أصلاً. وذهب الحنابلة وهو قول عند الشّافعيّة ورواية أشهب من المالكيّة: إلى أنّ الواجب إمّا القصاص أو الدّية أحدهما لا بعينه، فللوليّ خيار التّعيين، إن شاء استوفى القصاص، وإن شاء أخذ الدّية. وأظهر القولين عند الشّافعيّة أنّ موجب القتل العمد هو القود وأنّ الدّية بدل عند سقوطه، وللوليّ العفو عن القود على الدّية بغير رضا الجاني. واستدلّ الحنفيّة ومن وافقهم بقوله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ } والمكتوب لا يتخيّر فيه، ولأنّه متلف يجب به البدل فكان بدله معيّناً كسائر أبدال المتلفات، وحديث أنس بن مالك في قصّة سنّ الرّبيّع أنّ رسول اللّه صلى الله عليه وسلم قال: » كتاب اللّه القصاص « فعلم بدليل الخطاب أنّه ليس له إلاّ القصاص ولم يخيّر المجنيّ عليه بين القصاص والدّية فثبت بذلك أنّ الّذي يجب بكتاب اللّه وسنّة رسوله في العمد القصاص. واستدلّ الحنابلة ومن وافقهم بقوله تعالى: {فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاء إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ }. أوجب الاتّباع بمجرّد العفو ولو أوجب العمد بالقصاص عيناً لم تجب الدّية عند العفو المطلق، فيخيّر الوليّ بينهما، فإن شاء اقتصّ وإن شاء أخذ الدّية ولو لم يرض الجاني لقول ابن عبّاس رضي الله عنهما: كان في بني إسرائيل القصاص ولم يكن فيهم الدّية، فأنزل اللّه هذه الآية: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ } الآية، وعن أبي هريرة مرفوعاً: » من قتل له قتيل فهو بخير النّظرين إمّا أن يودى وإمّا أن يقاد «. واستدلّوا من المعقول بأنّ في الإلزام بأحدهما على التّعيين مشقّةً، وبأنّ الجاني محكوم عليه فلا يعتبر رضاه كالمحال عليه والمضمون عنه. واستدلّ الشّافعيّة في أظهر القولين: بأنّ نفس القتيل مضمونة أصلاً بالقود، والضّمان يكون بجنس المتلف فكان القود هو موجب القتل العمد، فإن سقط الجنس وهو القود وجب البدل وهو الدّية حتّى لا يفوت ضمان النّفس المعصومة.
20 - إذا عفا وليّ الدّم عن القاتل مطلقاً صحّ ولم تلزمه عقوبة عند الشّافعيّة والحنابلة وابن المنذر وأبي ثور، لأنّه كان عليه حقّ واحد وقد أسقطه مستحقّه فلم يجب عليه شيء آخر. وقال مالك واللّيث والأوزاعيّ: يعزّر بالضّرب والحبس سنةً. وإذا عفا وليّ الدّم عن القود مطلقاً، فذهب الحنفيّة والمالكيّة والشّافعيّة في المذهب إلى أنّه لا قصاص ولا دية على الجاني، وقيّد المالكيّة هذا بألاّ يظهر من وليّ الدّم بقرائن الأحوال ما يدلّ على إرادة الدّية عند العفو، لأنّ موجب القتل العمد القصاص عيناً، فإذا سقط بالعفو لا تجب الدّية، لأنّ العفو إسقاط ثابت لا إثبات معدوم. وذهب الحنابلة إلى أنّه إن عفا مطلقاً بأن لم يقيّده بقود ولا دية فله الدّية لانصراف العفو إلى القود، لأنّه في مقابلة الانتقام، والانتقام إنّما يكون بالقتل، ولأنّ الواجب أحد شيئين، فإذا سقط القود تعيّنت الدّية، وإذا قال وليّ الدّم للجاني: عفوت عنك أو عن جنايتك فلا شيء عليه. 21 - ذهب الفقهاء إلى أنّه إذا كان مستحقّ القصاص اثنان أو أكثر فعفا أحدهما سقط القصاص عن القاتل، لأنّه سقط نصيب العافي بالعفو فيسقط نصيب الآخر ضرورةً، لأنّه لا يتجزّأ، إذ القصاص قصاص واحد فلا يتصوّر استيفاء بعضه دون بعض، وينقلب نصيب الآخر مالاً بإجماع الصّحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم فإنّه روي عن عمر وعبد اللّه بن مسعود رضي الله عنهما أنّهما أوجبا عند عفو بعض الأولياء عن القصاص للّذين لم يعفوا عنه نصيبهم من الدّية وذلك بمحضر من الصّحابة رضي الله عنهم ولم ينقل أنّه أنكر أحد عليهما فيكون إجماعاً. وقال الحنفيّة والحنابلة: القصاص في النّفس حقّ لجميع الورثة من ذوي الأنساب والأسباب والرّجال والنّساء والصّغار والكبار، فمن عفا منهم صحّ عفوه وسقط القصاص، قال ابن قدامة: هذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والنّخعيّ والحكم وحمّاد والثّوريّ. والصّحيح عند الشّافعيّة ثبوت القصاص في النّفس ابتداءً لكلّ وارث من ذوي الفروض والعصبة، ومقابل الصّحيح عند الشّافعيّة قولان: الأوّل: أنّه يثبت للعصبة الذّكور خاصّةً، لأنّ القصاص لرفع العار فاختصّ بهم كولاية النّكاح. والثّاني: أنّه يستحقّه الوارثون بالنّسب دون السّبب لانقطاعه بالموت فلا حاجة للتّشفّي. وقال المالكيّة: إنّ من لهم العفو في الجملة هم الّذين لهم القيام بالدّم، وإنّ المقتول عمداً إذا كان له بنون بالغون فعفا أحدهم فإنّ القصاص قد بطل ووجبت الدّية، وقالوا: ليس للبنات ولا الأخوات قول مع البنين والإخوة في القصاص أو ضدّه، ولا يعتبر قولهنّ مع الرّجال وكذلك الزّوج والزّوجة. وقالوا: إنّ حقّ النّساء في الاستيفاء مشروط بثلاثة شروط: أن يكنّ وارثات احترازاً عن العمّة والخالة، وأن لا يساويهنّ عاصب في الدّرجة بأن لم يوجد عاصب أصلاً أو يوجد أنزل، كعمّ مع بنت أو أخت، فخرجت البنت مع الابن والأخت مع الأخ فلا كلام لها معه في عفو ولا قود، وأن يكنّ عصبته لو كنّ ذكوراً فلا كلام للجدّة من الأمّ، والأخت من الأمّ، والزّوجة، فإن كنّ الوارثات مع عاصب غير مساو فلهنّ وله القود، قالوا: ولا يعتبر عفو إلاّ باجتماع الفريقين أو بواحد من كلّ فريق، كالبنات مع الإخوة سواء ثبت القتل ببيّنة أو قسامة أو إقرار كأن حزن الميراث كالبنت معها أخت لغير أمّ مع الأعمام وثبت قتل مورّثهنّ بقسامة من الأعمام فلكلّ القتل ولا عفو إلاّ باجتماعهم، فلو ثبت ببيّنة أو إقرار فلا كلام للعصبة غير الوارثين.
22 - ذهب الفقهاء إلى أنّ المقتول عمداً إذا عفا قبل أن يموت اعتبر عفوه. قال الحنفيّة: إن عفا المجروح بعد الجرح قبل الموت جاز العفو استحساناً ولا يصحّ قياساً، لأنّ العفو عن القتل يستدعي وجود القتل، والفعل لا يصير قتلاً إلاّ بفوات الحياة عن المحلّ ولم يوجد، فالعفو لم يصادف محلّه. ووجه الاستحسان: أنّ القتل إن لم يوجد للحال فقد وجد سبب وجوده، وهو الجرح المفضي إلى فوات الحياة، والسّبب المفضي إلى الشّيء يقام مقام ذلك الشّيء في أصول الشّرع. وقال المالكيّة: يجوز للمقتول العفو عن دمه بعد إنفاذ مقتله وقبل زهوق روحه، قال القرافيّ: لأنّ للقصاص سبباً وهو إنفاذ المقاتل وشرطاً وهو زهوق الرّوح، فإن عفا المقتول عن القصاص قبلهما لم يعتبر عفوه، وعفوه بعدهما متعذّر لعدم الحياة، فلم يبق إلاّ ما بينهما فينفذ إجماعاً. وقال الشّافعيّة: لو قطع فعفي عن قوده وأرشه فإن لم يسر فلا شيء، وإن سرى للنّفس فلا قصاص في نفس ولا طرف، لأنّ السّراية تولّدت من معفوّ عنه، فصارت شبهةً دافعةً للقصاص. وقال ابن الحاجب من المالكيّة: إنّ عليه الدّية بناءً على أنّها تجب للوارث ابتداءً، قال ابن رشد: قالت طائفة أخرى: لا يلزم عفوه، وللأولياء القصاص أو العفو، وممّن قال به أبو ثور وداود. وقال الحنابلة: إن عفا المجروح عن قاتله بعد الجرح صحّ، سواء كان العفو بلفظ العفو أو الوصيّة أو الإبراء أو غير ذلك، لأنّه إسقاط للحقّ، فصحّ بكلّ لفظ يؤدّي معناه.
23 - يرى الفقهاء أنّ المجنيّ عليه إذا قال للجاني: عفوت عن القطع أو الجراحة أو الشّجّة أو الضّربة، أو قال: عفوت عن الجناية، فإن برئ من ذلك صحّ العفو، لأنّ العفو وقع عن ثابت وهو الجراحة أو موجبها وهو الأرش فيصحّ العفو ولا قصاص ولا دية، كما لو أذن في إتلاف ماله فلا ضمان بإتلافه.
24 - وإن سرى الجرح إلى النّفس في تلك المسائل ومات المصاب، فإن كان العفو بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة وما يحدث منها صحّ بالإجماع ولا شيء على القاتل، لأنّ لفظ الجناية يتناول القتل، وكذا لفظ الجراحة وما يحدث منها، فكان ذلك عفواً عن القتل فيصحّ، وإن كان بلفظ الجراحة ولم يذكر ما يحدث منها لم يصحّ العفو في قول أبي حنيفة، والقياس أن يجب القصاص، وفي الاستحسان تجب الدّية في مال القاتل. وعند أبي يوسف ومحمّد يصحّ العفو ولا شيء على القاتل. وللمالكيّة تفصيل فيمن قطعت يده ثمّ عفا ثمّ مات. نقل الحطّاب عن أبي الحسن: إن قال: عفوت عن اليد لا غير لا إشكال، وإن قال: عن اليد وما ترامى إليه من نفس أو غيره فلا إشكال، وإن قال: عفوت فقط فهو محمول على أنّه عفا عمّا وجب له في الحال وهو قطع اليد. وعندهم في المسألة ثلاثة أقوال في باب الصّلح في حقّ الأولياء - لا المقطوع - إذا وقع الصّلح على الجرح دون ما ترامى إليه وهي: أحدها: أنّ للأولياء أن يقسموا ويقتلوا ويردّ المال ويبطل الصّلح. الثّاني: أنّه ليس لهم التّمسّك بالصّلح لا في الخطأ ولا في العمد. الثّالث: الفرق بين العمد فيخيّرون فيه، والخطأ فلا يخيّرون وليس لهم التّمسّك به. وذهب الشّافعيّة إلى أنّه لو قطع عضو شخص فعفا عن موجب الجناية قوداً أو أرشاً فلا قصاص في النّفس، كما لا قصاص في الطّرف، وعن ابن سريج وابن سلمة وجوب القصاص في النّفس، لأنّه لم يدخل في العفو. وقال الحنابلة: إن عفا المجروح عن قاتله بعد الجرح صحّ، سواء كان العفو بلفظ العفو أو الوصيّة أو الإبراء أو غير ذلك، لأنّه إسقاط للحقّ، فصحّ بكلّ لفظ يؤدّي معناه، فإن قال وليّ الجناية: عفوت عن الجناية وما يحدث منها صحّ العفو، لأنّه إسقاط للحقّ بعد انعقاد سببه ولم يضمن الجاني السّراية للعفو عنها.
25 - نصّ الحنفيّة على أنّه إذا عفا الوليّ عن الجاني بعد الجرح قبل الموت فالقياس ألاّ يصحّ عفوه، وفي الاستحسان يصحّ، وجه القياس: أنّ العفو عن القتل يستدعي وجود القتل، والفعل لا يصير قتلاً إلاّ بفوات الحياة عن المحلّ ولم يوجد، فالعفو لم يصادف محلّه فلم يصحّ. أمّا الاستحسان فله وجهان: أحدهما: أنّ الجرح متى اتّصلت به السّراية تبيّن أنّه وقع قتلاً من حين وجوده، فكان عفواً عن حقّ ثابت فيصحّ. الثّاني: أنّ القتل إن لم يوجد للحال فقد وجد سبب وجوده وهو الجرح المفضي إلى فوات الحياة، والسّبب المفضي إلى الشّيء يقام مقام ذلك الشّيء في أصول الشّرع، ولأنّه إذا وجد سبب وجود القتل كان الشّرع تعجيل الحكم بعد وجود سببه، وأنّه جائز.
26 - إذا كانت الجناية خطأً وعفا المجنيّ عليه، فإن برئ من ذلك صحّ العفو ولا شيء على الجاني، سواء كان بلفظ الجناية أو الجراحة، وسواء يذكر ما يحدث منها أم لم يذكر. أمّا إن سرت الجناية إلى النّفس، فقال الحنفيّة: إن كان العفو بلفظ الجناية أو الجراحة وما يحدث منها صحّ، ثمّ إن كان العفو في حال صحّة المجروح بأن كان يذهب ويجيء ولم يصر صاحب فراش يعتبر من جميع ماله، وإن كان في حال المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر عفوه من ثلث ماله، لأنّ العفو تبرّع منه، وتبرّع المريض مرض الموت يعتبر من ثلث ماله، فإن كان قدر الدّية يخرج من الثّلث سقط ذلك القدر عن العاقلة، وإن كان لا يخرج كلّه من الثّلث فثلثه يسقط عن العاقلة وثلثاه يؤخذ منهم، وإن كان بلفظ الجراحة ولم يذكر ما يحدث منها، لم يصحّ العفو والدّية على العاقلة عند أبي حنيفة، وعندهما يصحّ العفو. وقال المالكيّة: عفو المقتول - ولو قبل إنفاذ شيء من مقاتله - عن قاتله على وجه الخطأ جائز، ويكون منه وصيّةً بالدّية للعاقلة، فتكون في ثلثه، فإن حملها نفذت قهراً على الورثة، مثل أن يكون عنده ألفان من الدّنانير وديته ألف فإنّ الدّية تسقط عن عاقلة القاتل، وإن لم يكن عنده مال سقط عن القاتل مع عاقلته ثلث الدّية، إلاّ أن تجيز الورثة الزّائد كسائر الوصايا بالمال. وقال الشّافعيّة: إذا جرح حرّ رجلاً خطأً فعفا عنه ثمّ سرت الجناية إلى النّفس، بُنِي على أنّ الدّية في قتل الخطأ تجب على العاقلة ابتداءً أم على القاتل ثمّ تتحمّلها العاقلة ؟ وفيه خلاف: فإن قال: عفوت عن العاقلة أو أسقطت الدّية عنهم، أو قال: عفوت عن الدّية، فهذا تبرّع على غير القاتل فينفذ إذا وفّى الثّلث به، ويبرّءون سواء جعلناهم متأصّلين أم متحمّلين، وإن قال للجاني: عفوت عنك لم يصحّ، وقيل: إن قلنا: يلاقيه الوجوب ثمّ يحمل عنه صحّ، والمذهب الأوّل، لأنّه بمجرّد الوجوب ينتقل عنه فيصادفه العفو ولا شيء عليه، هذا إذا ثبتت الجناية بالبيّنة أو باعتراف العاقلة، فأمّا إذا أقرّ القاتل وأنكرت العاقلة فالدّية على القاتل، ويكون العفو تبرّعاً على القاتل ففيه الخلاف. ولو عفا الوارث بعد موت المجنيّ عليه عن العاقلة أو مطلقاً صحّ، ولو عفا عن الجاني لم يصحّ، لأنّه لا شيء عليه، فإن ثبت بإقراره صحّ. وقال الحنابلة: إذا عفا وليّ الجناية عن الجرح الخطأ اعتبر خروج الجناية وسرايتها من الثّلث كالوصيّة، وإن لم تخرج من الثّلث سقط عن الجاني من دية السّراية ما احتمله الثّلث، وإن أبرأ المجنيّ عليه الجاني من الدّية أو وصّى له بها فهو وصيّة لقاتل، وتصحّ لتأخّرها عن الجناية، بخلاف ما لو وصّى له ثمّ قتله. وتعتبر البراءة من الدّية، أو الوصيّة بها للقاتل من الثّلث كسائر العطايا في المرض والوصايا. وإن أبرأ المجنيّ عليه أو وارثه القاتل من الدّية الواجبة على عاقلته لم يصحّ الإبراء، لأنّه أبرأه من حقّ على غيره، لأنّ الدّية الواجبة على العاقلة غير واجبة على القاتل، وإن أبرأ العاقلة صحّ، لأنّه أبرأها من حقّ عليها كالدّين الواجب عليها. ومن صحّ عفوه مجّاناً فإن أوجب الجرح مالاً عينيّاً كالجائفة وجناية الخطأ فكوصيّة يعتبر من الثّلث، لأنّه تبرّع بمال.
27 - ذهب الفقهاء إلى أنّه يشترط في العافي أن يكون عاقلاً بالغاً، فلا يصحّ العفو من الصّبيّ والمجنون وإن كان الحقّ ثابتاً لهما، لأنّه من التّصرّفات المضرّة فلا يملكانه، وينظر للصّغار وليّهم في القود والعفو على مال. ولأبي المعتوه أن يقيد من جانيه، لأنّ لأبيه ولايةً على نفسه فيليهما كالإنكاح، ويصالح لأنّه أنفع للمعتوه من الاستيفاء، فلمّا ملك الاستيفاء فلأن يملك الصّلح أولى، هذا إذا صالح على قدر الدّية أو أكثر منه، وإلاّ لا يصحّ، وتجب الدّية كاملةً، ولا يعفو لأنّه إبطال لحقّه، وللوصيّ الصّلح فقط، لأنّ ولاية القصاص تابعة لولاية النّفس وهي مختصّة بالأب، والصّبيّ كالمعتوه والقاضي كالأب في الأحكام المذكورة. وأمّا الحجر للفلس: فلو عفا المفلس عن القصاص سقط، وأمّا الدّية فإن قيل: موجب القتل أحد الأمرين فليس له العفو عن المال، وإذا تعيّن المال بالعفو عن القصاص دفع إلى غرمائه. وعفو المريض مرض الموت، وعفو الورثة عن القصاص مع نفي المال إذا كان على التّركة دين أو وصيّة كعفو المفلس، والمحجور عليه لسفه يصحّ منه إسقاط القصاص واستيفاؤه، وفيما يرجع إلى الدّية حكمه حكم المفلس على الأصحّ. وعند الحنابلة - كما قال البهوتيّ -: إن كان مستحقّ القصاص صغيراً أو مجنوناً لم يجز لآخر استيفاؤه، وليس لأبيهما استيفاؤه كوصيّ وحاكم، فإن كانا محتاجين إلى نفقة فلوليّ المجنون العفو إلى الدّية دون وليّ الصّغير نصّاً، لأنّ المجنون ليس في حالة معتادة ينتظر فيها إفاقته ورجوع عقله، بخلاف الصّبيّ. أمّا المفلس والمحجور عليه لسفه فيصحّ عفوهما عن القصاص، لأنّه ليس بمال، وإن أراد المفلس القصاص لم يكن لغرمائه إجباره على تركه، وإن أحبّ المفلس العفو عنه إلى مال فله ذلك، لأنّ فيه حظّاً للغرماء، ولا يعفو مجّاناً، لأنّ المال واجب وليس له إسقاطه إذا قلنا: الواجب أحد شيئين، وإن قلنا: الواجب القود عيناً صحّ عفوه عنه مجّاناً. أمّا السّفيه ووارث المفلس والمريض فيما زاد على الثّلث فالمذهب صحّة العفو من هؤلاء مجّاناً، لأنّ الدّية لم تتعيّن كما تقدّم في المفلس.
أ - في العمد: 28 - قال الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة: الصّلح على مال في القتل العمد جائز، لأنّ القصاص حقّ للوليّ، ولصاحب الحقّ أن يتصرّف في حقّه استيفاءً وإسقاطاً إذا كان من أهل الإسقاط والمحلّ قابلاً لسقوط، ولهذا يتملّك فيملك الصّلح، ولأنّ المقصود من استيفاء القصاص - وهو الحياة - يحصل به، لأنّ الظّاهر عند أخذ المال عن صلح وتراض تسكن الفتنة فلا يقصد الوليّ قتل القاتل فلا يقصد القاتل قتله، فيحصل المقصود من استيفاء القصاص بدونه، ولقوله تعالى: {فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ } الآية قيل: إنّها نزلت في الصّلح عن دم العمد فيدلّ على جواز الصّلح، وسواء كان بدل الصّلح قليلاً أو كثيراً من جنس الدّية أو من خلاف جنسها، حالاً أو مؤجّلاً بأجل معلوم أو مجهول جهالةً متفاوتةً كالحصاد والدّياس ونحو ذلك. وقال الشّافعيّة: لو عفا أو صالح عن القصاص على مال قبل أن يعفو عن الدّية، فإن كان المصالح عليه من غير جنس الدّية جاز، سواء كانت قيمته بقدر الدّية أم أقلّ أو أكثر، وإن كان من جنسه بأن صالح على مائتين من الإبل فإن قلنا: الواجب أحد الأمرين لم يصحّ كالصّلح من ألف على ألفين، وإن قلنا: الواجب القود بعينه صحّ على الأصحّ وثبت المصالح عليه، ومقابل الأصحّ يقول: الدّية خلفةً فلا يزاد عليها. ب - في الخطأ: 29 - ذهب الفقهاء إلى أنّه لا يجوز الصّلح من الدّية على أكثر ممّا تجب فيه الدّية، لأنّ المانع من الجواز هنا تمكّن الرّبا.
30 - قال الشّافعيّة والحنابلة: لو وكّل باستيفاء القصاص ثمّ عفا فاقتصّ الوكيل جاهلاً عفوه فلا قصاص عليه لعذره، وقال الشّافعيّة: الأظهر وجوب دية وأنّها عليه لا على عاقلته، وتكون حالّةً في الأصحّ مغلّظةً في المشهور وهي لورثة الجاني، والأصحّ أنّه لا يرجع بها على العافي، لأنّه محسن بالعفو، والثّاني يقول: نشأ عنه الغرم، ومقابل الأظهر يقول: عفوه بعد خروج الأمر من يده لغو. أمّا الحنفيّة فقد قالوا: لا يجوز التّوكيل باستيفاء القصاص بغيبة الموكّل، لأنّها تندرئ بالشّبهات، وشبهة العفو ثابتة حال غيبته، بل هو الظّاهر للنّدب الشّرعيّ. أمّا المالكيّة فقد قال القرافيّ: إذا وكّل وكيلاً بالقصاص ثمّ عفا ولم يعلم الوكيل فلكلّ من علم بالعفو - ولو فاسقاً أو متّهماً - منعه إذا أراد القصاص ولو بالقتل دفعاً لمفسدة القتل بغير حقّ.
31 - يرى الفقهاء أنّ الحدّ الواجب لحقّ اللّه تعالى لا عفو فيه ولا شفاعة ولا إسقاط إذا وصل إلى الحاكم وثبت بالبيّنة. وللتّفصيل انظر مصطلحي: (حدّ وتعزير). واتّفقوا على أنّ حدّ الزّنا والسّرقة من حقوق اللّه تعالى واختلفوا في حدّ القذف. وذكر الحنفيّة أنّ حدّ الزّنا والسّكر والسّرقة لا يحتمل العفو أو الصّلح أو الإبراء بعدما ثبت بالحجّة، لأنّه حقّ اللّه تعالى خالصاً، لا حقّ للعبد فيه فلا يملك إسقاطه، وأمّا حدّ القذف إذا ثبت بالحجّة فكذلك لا يجوز العفو عنه أو الإبراء أو الصّلح، وكذلك إذا عفا المقذوف قبل المرافعة أو صالح على مال فذلك باطل ويردّ بدل الصّلح. ومذهب المالكيّة في حدّ القذف كما قال أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول: لا يجوز عفو أحد عن أحد بعد أن يبلغ الإمام إلاّ ابن في أبيه والّذي يريد ستراً، وقد قال مالك: إذا زعم المقذوف أنّه يريد ستراً فعفا إن بلغ الإمام لم يقبل ذلك حتّى يسأل عنه سرّاً، فإن خشي أن يثبت القاذف ذلك عليه أجاز عفوه، وإن أمن ذلك عليه لم يجز عفوه، أمّا قبل بلوغ الإمام فجائز عند مالك العفو في رواية ابن القاسم عنه وابن وهب وابن عبد الحكم، وروى أشهب أنّه ليس بلازم. وقال الشّافعيّة وكذلك الحنابلة في حدّ القذف بصحّة العفو فيه، لأنّ الغالب فيه حقّ العبد فيسقط بالعفو عنه، لما روي أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قال: » أيعجز أحدكم أن يكون مثل أبي ضمضم كان إذا أصبح قال: تصدّقت بعرضي « والتّصدّق بالعرض لا يكون إلاّ بالعفو عمّا يجب له، ولأنّه لا خلاف أنّه لا يستوفى إلاّ بمطالبته فكان له العفو كالقصاص.
32 - اختلف الفقهاء في العفو في التّعزير، فقال الحنفيّة: إنّ للإمام العفو في التّعزير الواجب حقّاً للّه تعالى، بخلاف ما كان لجناية على العبد فإنّ العفو فيه للمجنيّ عليه، وقال المالكيّة: إن كان الحقّ للّه وجب كالحدود، إلاّ أن يغلب على ظنّ الإمام أنّ غير الضّرب من الملامة والكلام مصلحة، وقال القرافيّ: يجوز العفو عن التّعزير والشّفاعة فيها إذا كان لحقّ آدميّ، فإن تجرّد عن حقّ الآدميّ وانفرد به حقّ السّلطنة كان لوليّ الأمر مراعاة حكم الأصلح في العفو والتّعزير. وقال الماورديّ في الفرق بين الحدّ والتّعزير: إنّ الحدّ لا يجوز فيه العفو والشّفاعة، لكن يجوز في التّعزير العفو عنه وتسوغ الشّفاعة فيه، فإن تفرّد التّعزير بحقّ السّلطنة وحكم التّقويم ولم يتعلّق به حقّ لآدميّ جاز لوليّ الأمر أن يراعي الأصلح في العفو أو التّعزير، وجاز أن يشفع فيه من سأل العفو عن الذّنب، روي عن النّبيّ صلى الله عليه وسلم أنّه قال: » اشفعوا تؤجروا، ويقضي اللّه على لسان نبيّه ما شاء «. ولو تعلّق بالتّعزير حقّ لآدميّ كالتّعزير في الشّتم والمواثبة ففيه حقّ للمشتوم والمضروب، وحقّ السّلطنة للتّقويم والتّهذيب فلا يجوز لوليّ الأمر أن يسقط بعفو حقّ المشتوم والمضروب، وعليه أن يستوفي له حقّه من تعزير الشّاتم والضّارب، فإن عفا المضروب والمشتوم كان وليّ الأمر بعد عفوهما على خياره في فعل الأصلح من التّعزير تقويماً والصّفح عنه عفواً، فإن تعافوا عن الشّتم والضّرب قبل التّرافع إليه سقط التّعزير لآدميّ، واختلف في سقوط حقّ السّلطنة عنه والتّقويم على وجهين: أحدهما: أنّه يسقط، وليس لوليّ الأمر أن يعزّر فيه قياساً على حدّ القذف وهو يسقط بالعفو. والثّاني: وهو الأظهر أنّ لوليّ الأمر أن يعزّر فيه قبل التّرافع إليه، كما يجوز فيه مع العفو بعد التّرافع إليه، ونحوه عن أبي يعلى الفرّاء. وللتّفصيل ينظر مصطلح: (تعزير ف 57).
انظر: أطعمة. 1 - العَقار بفتح العين في اللّغة: كلّ ما له أصل وقرار ثابت كالأرض والدّار والضّياع والنّخل، وقال بعضهم: ربّما أطلق على متاع البيت، يقال: ما له دار ولا عقار، أي نخل، وفي البيت عقار حسن، أي متاع وأداة، والجمع عقارات، والعقار من كلّ شيء: خياره. وفي الاصطلاح: هو الثّابت الّذي لا يمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر، مثل الأرض والدّار.
أ - المنقول: 2 - المنقول: هو الشّيء الّذي يمكن نقله من محلّ إلى آخر، فيشمل النّقود والعروض والحيوانات والمكيلات والموزونات. وقال المالكيّة: المنقول: هو ما يمكن نقله مع بقاء هيئته وصورته الأولى، أي ما يمكن نقله بدون أن تتغيّر صورته، كالعروض التّجاريّة من أمتعة وسلع وأدوات وكتب وسيّارات وثياب ونحوها. ب - الشّجر: 3 - جاء في القاموس: الشّجر ما قام على ساق أو ما سما بنفسه دقّ أو جلّ قاوم الشّتاء أو عجز عنه. وفي المصباح: الشّجر هو ما له ساق صلب يقوم به كالنّخل وغيره. واستعمله الفقهاء فيما له ساق ولا يقطع أصله، وعرّفه الأبيّ في المساقاة بما كان ذا أصل ثابت تجنى ثمرته وتبقى أصوله. ج - البناء: 4 - البناء: وضع شيء على شيء على صفة يراد بها الثّبوت.
5 - تظهر فائدة قسمة المال إلى عقار ومنقول فيما يأتي: أ - الشّفعة: فإنّها على قول جمهور الفقهاء لا تثبت إلاّ في العقار المبيع، أمّا المنقول فلا تثبت فيه الشّفعة عند الجمهور إذا بيع استقلالاً، وتثبت فيه إذا بيع تبعاً للعقار. وللتّفصيل ينظر مصطلح: (شفعة ف 24 - 25). ب - الوقف: لا خلاف في جواز وقف العقار، واختلف الفقهاء في صحّة وقف المنقول، فأجاز جمهور الفقهاء وقف العقار والمنقول على السّواء ولم يجزه الحنفيّة إلاّ تبعاً للعقار، أو كان متعارفاً وقفه كالكتب ونحوها، أو ورد بصحّة وقفه أثر عن السّلف كوقف الخيل والسّلاح. وللتّفصيل ينظر مصطلح: (وقف). ج - بيع عقار القاصر: لا يجوز للوصيّ بيع عقار القاصر إلاّ بمسوّغ شرعيّ يجيز له ذلك وبإذن القاضي، كإيفاء دين أو دفع حاجة ضروريّة، أو وجود مصلحة راجحة، لأنّ بقاء عين العقار فيه حفظ مصلحة القاصر أكثر من حفظ ثمنه، ولكن للوصيّ أن يبيع المنقول إذا رأى مصلحةً في بيعه. د - مال المدين المحجور عليه: يبدأ أوّلاً ببيع المنقول لوفاء دين المدين المحجور عليه بسبب الدّين، ثمّ يباع العقار إذا لم يف ثمن المنقول بالدّين، لما في ذلك من رعاية مصلحة المدين. هـ – بيع الشّيء قبل قبضه: يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف بيع الشّيء المشترى من العقارات قبل قبضه أو تسلّمه من البائع، بخلاف المنقول لتعرّضه للهلاك كثيراً، بعكس العقار، ولم يجز محمّد وزفر والشّافعيّ التّصرّف في العقار قبل القبض والتّسليم. و - حقوق الجوار والارتفاق: تتعلّق هذه الحقوق بالعقار دون المنقول. ر: (ارتفاق ف 10، جوار ف 3). ز - الغصب: لا يتصوّر غصب العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف، إذ لا يمكن نقله وتحويله، ويرى محمّد وسائر الفقهاء إمكان غصب العقار، أمّا المنقول فيتصوّر غصبه اتّفاقاً.
6 - قد يتحوّل العقار إلى منقول، كالأجزاء الّتي تنفصل عن الأرض أو تستخرج منها، كالمعادن المستخرجة من المناجم ونحو ذلك، وأنقاض البناء المهدوم، وكلّ ذلك بمجرّد فصله عن الأرض تزول عنه صفة العقار وأحكامه، ويصبح في عداد المنقولات وتطبّق عليه أحكامها. وقد يحدث العكس وهو تحوّل المنقول إلى عقار، بأن صار المنقول تبعاً للعقار، فيأخذ حكمه، جاء في المجلّة ما يأتي: " توابع المبيع المتّصلة المستقرّة تدخل في البيع تبعاً بدون ذكر "، مثلاً إذا بيعت دار دخل في البيع الأقفال المسمّرة والدّواليب، أي: الخزن المستقرّة، والرّفوف المسمّرة المعدّة لوضع فرش، والبستان الّذي هو داخل حدود الدّار، والطّرق الموصّلة إلى الطّريق العامّ، أو الدّاخلة الّتي لا تنفذ. وفي بيع العرصة تدخل الأشجار المغروسة على أن تستقرّ، لأنّ جميع المذكورات لا تفصل عن المبيع، فتدخل في البيع بدون ذكر ولا تصريح.
للعقار أحكام كثيرة في أبواب الفقه المختلفة أهمّها:
7 - ذهب الفقهاء إلى أنّ الصّلاة في الأرض المغصوبة حرام، لأنّ اللّبث فيها يحرم في غير الصّلاة، فلأن يحرم في الصّلاة أولى. واختلف العلماء في صحّة الصّلاة في المكان المغصوب على رأيين: فقال الجمهور - الحنفيّة والمالكيّة والشّافعيّة -: الصّلاة صحيحة، لأنّ النّهي لا يعود إلى ماهيّة الصّلاة، فلم يمنع صحّتها، كما لو صلّى وهو يرى غريقاً يمكنه إنقاذه فلم ينقذه، أو حريقاً يقدر على إطفائه فلم يطفئه، أو مطل غريمه الّذي يمكن إيفاؤه وصلّى، ويسقط بها الفرض مع الإثم، ويحصل بها الثّواب، فيكون مثاباً على فعله عاصياً بمقامه، وإثمه للمكث في مكان مغصوب. ويصف علماء الأصول من الجمهور هذه الصّلاة بأنّها فعل له جهتان: كونه صلاةً وكونه غصباً، لكنّ الجهتين غير متلازمتين، لأنّهما وإن اجتمعتا في هذه الصّورة، فإنّ انفرادهما ممكن ومتصوّر، فالغصب ينفرد عن الصّلاة بأن يشغل المكان بأيّ عمل آخر، والصّلاة تنفرد عن الغصب بأن تؤدّى في مكان آخر، وبناءً عليه يكون اجتماع الإيجاب والتّحريم في هذا الفعل جائزاً، فهذه الصّلاة واجبة من حيث إنّها صلاة، وحرام من حيث إنّها غصب شامل لملك الغير، ولا تنافي لعدم الاتّحاد بين متعلّق الإيجاب الّذي هو الصّلاة ومتعلّق التّحريم الّذي هو الغصب، وعليه فإنّ هذه الصّلاة صحيحة ويثاب عليها باعتبار، وحرام ويعاقب عليها باعتبار آخر. وذهب الحنابلة على الرّاجح عندهم إلى أنّه لا تصحّ الصّلاة في الموضع المغصوب، ولو كان جزءاً مشاعاً، لأنّها عبادة أتى بها على الوجه المنهيّ عنه، فلم تصحّ كصلاة الحائض وصومها، والنّهي يقتضي تحريم الفعل واجتنابه والتّأثيم بفعله، فكيف يكون مطيعاً بما هو عاص به، ممتثلاً بما هو محرّم عليه، متقرّباً بما يبعد به ؟ فإنّ حركاته وسكناته من القيام والرّكوع والسّجود أفعال اختياريّة، وهو عاص بها منهيّ عنها، ويختلف الأمر عن إنقاذ الغريق وإطفاء الحريق، لأنّ أفعال الصّلاة في نفسها منهيّ عنها. ولكن يصحّ لدى الحنابلة الوضوء والأذان وإخراج الزّكاة والصّوم والعقود كالبيع والزّواج وغيرهما، والفسوخ كالطّلاق والخلع في مكان مغصوب، لأنّ البقعة ليست شرطاً فيها، بخلاف الصّلاة. وتصحّ الصّلاة عندهم في بقعة أبنيتها غصب، ولو استند إلى الأبنية لإباحة البقعة المعتبرة في الصّلاة، وتصحّ صلاة من طولب بردّ وديعة أو ردّ غصب قبل دفعها إلى صاحبها ولو بلا عذر، لأنّ التّحريم لا يختصّ بالصّلاة ولو صلّى على أرض غيره ولو كانت مزروعةً بلا ضرر ولا غصب، أو صلّى على مصَلاه بلا غصب ولا ضرر، جاز وصحّت صلاته، وإن صلّى في غصب من بقعة أو غيرها جاهلاً أو ناسياً كونه غصباً صحّت صلاته، لأنّه غير آثم، وإذا حبس في مكان غصب صحّت صلاته، لقوله صلى الله عليه وسلم: » إنّ اللّه تجاوز عن أمّتي الخطأ والنّسيان وما استكرهوا عليه «. ويرى أصوليّو الحنابلة والجبّائيّ وابنه وأكثر المتكلّمين أنّ الجهتين في هذا الفعل - الصّلاة في الأرض المغصوبة - متلازمتان، لأنّ الحاصل من المصلّي في الدّار المغصوبة أفعال اختياريّة بها يتحقّق الغصب فتكون حراماً، وهذه الأفعال بعينها جزء من حقيقة الصّلاة، إذ هي عبادة ذات أقوال وأفعال، والصّلاة الّتي جزؤها حرام لا تكون واجبةً، ومقتضاه أنّ هذه الصّلاة لا تكون صحيحةً ولا يسقط بها الطّلب. 8 - أمّا الصّلاة في الأرض المسخوط عليها - المغضوب عليها من اللّه تعالى - فصحيحة عند الجمهور، كالأرض الخسف، وكلّ بقعة نزل فيها عذاب، كأرض بابل، وأرض الحجر، ومسجد الضّرار، لكن تكره الصّلاة في هذه المواضع، لأنّها مسخوط عليها، قال النّبيّ صلى الله عليه وسلم يوم مرّ بالحجر: » لا تدخلوا على هؤلاء المعذّبين إلاّ أن تكونوا باكين أن يصيبكم مثل ما أصابهم «.
9- لا زكاة على الحوائج الأصليّة من ثياب البدن والأمتعة والعقار من أراض ودور سكنى وحوانيت، بل ولو غير محتاج إليها إذا لم ينو بها التّجارة، لأنّها مشغولة بالحاجة الأصليّة إذ لا بدّ من دار يسكنها وليست بنامية أصلاً، فلا بدّ لوجوب الزّكاة من أن يكون المال نامياً، وليس المقصود حقيقة النّماء، وإنّما كون المال معدّاً للاستنماء إمّا خلقيّاً كالذّهب والفضّة، أو بالإعداد للتّجارة، أو بالسّوم أي الرّعي عند الجمهور. 10 - ويرى جمهور الفقهاء أنّه لا زكاة على المستغَلات من عمارات ومصانع ومبان ودور وأراض بأعيانها ولا على غَلاتها ما لم يحل عليها الحول. لكنّ بعض الفقهاء منهم ابن عقيل من الحنابلة يرون وجوب الزّكاة في المستغلّ من كلّ شيء لأجل الاستغلال، فيشمل العقار المعدّ للكراء وكلّ سلعة تؤجّر وتعدّ للإجارة، بأن يقوّم رأس المال في كلّ عام ويزكّى زكاة التّجارة. والمرويّ عن أحمد أنّه تزكّى هذه المستغَلات من غلّتها وإيرادها إذا استفادها. ورأى بعض المالكيّة تزكية فوائد المستغَلات عند قبضها.
11 - يجوز للمالك بيع عقاره الّذي يملكه ملكاً تامّاً، كما يجوز له بيع الحصّة الشّائعة في العقار من الشّريك، ومن الأجنبيّ مطلقاً، سواء قبلت العين المشتركة القسمة أم لا، إلاّ في حصّة مشتركة بسبب الخلط في الحبوب ونحوها، فإنّه يجوز من الشّريك ولا يجوز من الأجنبيّ. لكن يشترط لجواز بيع الحصّة الشّائعة عدم الضّرر بالغير، فلا يجوز للشّريك أن يبيع حصّته من الزّرع بدون الأرض قبل أوان قطعه، إذ يؤدّي ذلك إلى ضرر الشّريك الآخر بتعرّض زرعه للقطع في سبيل التّسليم إلى المشتري قبل أوان قطعه، كذلك لا يجوز أن يبيع أحد الشّريكين جزءاً معيّناً من مشترك، سواء أكان ذلك في أرض أو في بيت من دار، بخلاف بيعه جزءاً شائعاً من المشترك. وهناك بعض القيود الشّرعيّة الأخرى على أنواع معيّنة من بيع العقارات منها:
12 - بيع الوفاء: هو البيع بشرط أنّ البائع متى ردّ الثّمن يردّ المشتري المبيع إليه، وسمّي بذلك، لأنّ المشتري يلزمه الوفاء بالشّرط. وقد اختلف الفقهاء في صحّة هذا البيع أو فساده، وفيما يترتّب عليه من آثار. وتفصيل ذلك في مصطلح: (بيع الوفاء ف 2 وما بعدها).
13 - اختلف الفقهاء في بيع المبيع قبل قبضه: فذهب الشّافعيّة ومحمّد من الحنفيّة وأحمد في رواية: إلى أنّه لا يصحّ بيع المبيع قبل قبضه سواء أكان منقولاً أم عقاراً وإن أذن البائع وقبض الثّمن، وذلك لحديث حكيم بن حزام رضي الله عنه قال: قلت: يا رسول اللّه، إنّي أشتري بيوعاً، فما يحلّ لي منها وما يحرم عليّ ؟ قال: » إذا اشتريت بيعاً فلا تبعه حتّى تقبضه «. وأجاز المالكيّة والشّيخان من الحنفيّة – أبو حنيفة وأبو يوسف – بيع العقار قبل قبضه استحساناً استدلالاً بعمومات حلّ البيع بدون تخصيص. والتّفصيل في مصطلح: (بيع ما لم يقبض ف 2 وما بعدها).
14 - اختلف الفقهاء في الأرض المفتوحة عنوةً: فذهب الحنفيّة إلى أنّ الإمام مخيّر بين قسمتها وبين إقرار أهلها عليها ووضع الجزية عليهم وعلى أراضيهم الخراج، وإذا بقيت في أيدي أهلها فقال الحنفيّة: هي مملوكة لهم يجوز بيعهم لها وتصرّفهم فيها. والمعتمد عند المالكيّة أنّ هذه الأرض تكون وقفاً على المسلمين، لا يجوز التّصرّف فيها ببيع أو غيره ويصرف خراجها في مصالح المسلمين، إلاّ أن يرى الإمام في وقت من الأوقات أنّ المصلحة تقتضي القسمة فإنّ له أن يقسم الأرض. وقال الشّافعيّة: تقسم الأرض المفتوحة عنوةً بين الغانمين إلاّ أن يطيبوا نفساً بتركها فتوقف على مصالح المسلمين، والصّحيح عندهم أنّ سواد العراق قسم بين الغانمين ثمّ بذلوه لعمر رضي الله عنه ووقف على المسلمين وصار خراجه أجرةً تؤدّى كلّ سنة لمصالح المسلمين، وليس لأهل السّواد الّذين أقرّت الأرض في أيديهم بيعها أو رهنها أو هبتها لكونها صارت وقفاً. وقال الحنابلة: الإمام مخيّر بين قسمة هذه الأرض على الغانمين فتملك بالقسمة ولا خراج عليها وبين وقفها للمسلمين فيمتنع بيعها ونحوه، ويضرب الإمام بعد وقفها خراجاً مستمرّاً يؤخذ ممّن هي في يده من مسلم ومعاهد يكون أجرةً لها.
15 - للفقهاء اتّجاهات متقاربة الرّأي في هذا الموضوع خلاصتها فيما يلي: قال الحنفيّة في المفتى به: يجوز للوليّ العدل - محمود السّيرة بين النّاس أو مستور الحال - أن يبيع عقار القاصر بمثل القيمة فأكثر لتوافر الشّفقة الكاملة عنده على ولده ولا يجوز ذلك للوصيّ عند متأخّري الحنفيّة إلاّ للضّرورة كبيعه لتسديد دين لا وفاء له إلاّ بهذا المبيع، وينفذ بيع الوصيّ بإجازة القاضي، وله ردّه إذا كان خيراً. وقال المالكيّة: يتصرّف الوليّ في مال الصّغير بالمصلحة، فللأب بيع مال ولده المحجور عليه مطلقاً، عقاراً أو منقولاً، ولا يتعقّب بحال، ولا يطلب منه بيان سبب البيع، لأنّ تصرّفه محمول على المصلحة، أمّا الوصيّ فلا يبيع عقار محجوره إلاّ لسبب يقتضي بيعه، أي: لحاجة أو مصلحة، وببيّنة بأن يشهد العدول أنّه إنّما باعه لكذا، وكذلك بيع الحاكم كالوصيّ مال المحجور عند الضّرورة كالنّفقة ووفاء الدّين ونحوهما، وذكروا أحد عشر سبباً لجواز بيع عقار القاصر من وصيّ أو حاكم للضّرورة، مثل الحاجة للنّفقة أو وفاء دين لا قضاء له إلاّ من ثمنه، والخوف عليه من ظالم يأخذه منه غصباً، أو يعتدي على ريعه ولم يستطع ردّه، وبيعه بزيادة الثّلث على ثمن المثل فأكثر. وقال الشّافعيّة: يتصرّف الوليّ للقاصر بالمصلحة وجوباً، ولا يبيع عقاره إلاّ في موضعين. أحدهما: لحاجة كنفقة كسوة بأن لم تف غلّة العقار بهما، ولم يجد من يقرضه أو لم ير المصلحة في الاقتراض أو خاف خرابه. والثّاني: لمصلحة ظاهرة، كأن يرغب فيه شريك أو جار بأكثر من ثمن مثله، وهو يجد مثله ببعضه، أو خيراً منه بكلّه، أو يكون ثقيل الخراج، أي: المغارم والضّرائب مع قلّة ريعه. وقال الحنابلة: لا يجوز لوليّ الصّغير والمجنون أن يتصرّف في مالهما إلاّ على وجه الحظّ - المصلحة - لهما، لقوله تعالى: {وَلاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ }.
16 - اتّفق الفقهاء على أنّ قبض العقار المبيع أو المرهون يكون بالتّسليم الفعليّ أو بالتّخلية أي: رفع المانع من القبض أو التّمكّن من إثبات اليد بارتفاع الموانع، فيخلّى بين المشتري والمبيع أو بين المرتهن والمرهون، ويمكّن من قبضه، أو من إثبات يده عليه، وللفقهاء في موضوع التّخلية تفصيل: ينظر في مصطلح: (تخلية ف 4، 5).
17 - إذا ردّ المبيع على صاحبه بسبب عيب من العيوب، فهل تكون غلّته الحادثة بعد البيع والقبض إلى وقت الرّدّ مضمونةً على المشتري باعتبارها حقّاً للبائع، أم أنّها للمشتري ولا يضمنها للبائع ؟ اتّفق الفقهاء على أنّ المنافع أو الغلّة المتّصلة بالشّيء وقت الرّدّ تكون للبائع ويجب ردّها، أمّا المنافع المنفصلة فاختلفوا فيها: فذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى أنّ المشتري يستحقّ الزّيادة، لأنّها زيادة حدثت في ملك المشتري، ولما روي عن عائشة: » أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قضى أنّ الخراج بالضّمان « أي: أنّ الغلّة أو المنافع في مقابل تحمّل المشتري تبعة ضمان الشّيء المبيع إذا هلك عنده. وذهب الحنفيّة إلى أنّه يستحقّ المشتري الغلّة الفرعيّة غير المتولّدة الّتي تحصل من المبيع كمنافع الشّيء وأجرة كراء الدّابّة ونحوها، دون الأصليّة المتولّدة كالولد والثّمر واللّبن والصّوف، فإنّها تكون لمالك أصلها المتولّدة منه. وذهب المالكيّة إلى أنّ غلّة المبيع المردود بالعيب الّتي لا تعتبر كجزء من المبيع كسكنى الدّار وإسكانها وركوب السّيّارة وإجارتها وألبان الماشية ونحو ذلك تكون للمشتري من وقت قبضه للمبيع إلى يوم فسخ البيع، ولا رجوع له على البائع بما أنفقه على المبيع، لأنّ غلّته له، والغنم في نظير الغرم، وإنّما كانت غلّة المبيع المردود بالعيب للمشتري، لأنّ المبيع كان في ضمانه والغلّة في نظير الضّمان.
18 - إذا اشترى شخص من آخر أرضاً، فغرس أو بنى فيها، ثمّ تبيّن أنّها مستحقّة لغير بائعها، فذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ للمستحقّ قلع الغرس والبناء. وتفصيل ذلك في مصطلح: (استحقاق ف 15).
19 - للفقهاء آراء متقاربة في هذا الموضوع: فمذهب الشّافعيّة والحنابلة أنّه إذا استأجر شخص أرضاً للغراس أو البناء مدّةً معلومةً كسنة أو أكثر، ثمّ انقضت مدّة الإجارة وفي الأرض غراس أو بناء، فإن شرط المؤجّر الهدم أو القلع عند انتهاء الإجارة، أجبر المستأجر على ذلك، ولا ضمان على أحدهما. وإن لم يشترط المؤجّر الهدم أو القلع، فللمستأجر - أو المكتري - إزالة البناء أو قلع الشّجر، وعليه تسوية الأرض ؛ لأنّه نقص دخل على ملك غيره بغير إذنه، وله وعليه ذلك أيضاً إن قلعه قبل انقضاء المدّة ؛ لأنّ القلع قبل الوقت لم يأذن فيه المالك ؛ ولأنّه تصرّف في الأرض تصرّفاً نقصها، ولم يقتضه عقد الإجارة. فإن أبى المستأجر القلع أو الإزالة، خيّر المؤجّر بين أمور ثلاثة: أ - تركه على ذمّة المستأجر بأجرة المثل. ب - أخذ المؤجّر الغراس أو البناء بالقيمة، ويمتلكه ؛ لأنّ الضّرر يزول عنهما. ج – إزالة المستأجر البناء أو قلع الغراس مع ضمانه أرش ما نقص بالقلع ؛ لأنّه لا ضرر عليه بالقلع مع دفع الأرش، إلاّ إذا كان البناء مسجداً أو معدّاً لنفع عامّ فلا يهدم، وتلزم المستأجر أجرته مدّة بقائه أو إلى زواله ؛ لأنّه العرف، إذ وضع هذه للدّوام، ولا يعاد المسجد ونحوه لو انهدم إلاّ بإذن ربّ الأرض ؛ لزوال حكم الإذن بزوال العقد. وذهب الحنفيّة إلى أنّه إذا بنى المستأجر في الأرض بناءً أو غرس غرساً فيها، ولو بإذن المؤجّر، كان للمؤجّر عند انتهاء الإجارة الخيار بين أمرين: إمّا هدم البناء وقلع الغرس، وإمّا تملّك ما استحدث بقيمته مستحقّ القلع إن أضرّ الهدم أو الإزالة بالعقار ؛ لأنّ فيه نظراً للطّرفين، فإن لم يضرّ فليس للمؤجّر إبقاؤه بغير رضا المستأجر. ومذهب المالكيّة أنّ من بنى أو غرس في أرض مستأجرة فللمؤجّر بعد انقضاء مدّة الإجارة الخيار بين أن يأمر الباني أو الغارس بهدم بنائه أو قلع شجره أو يدفع له قيمته منقوضاً، أو يرضي المستأجر المؤجّر في منفعة الأرض المدّة المستقبلة لأجل بقاء بنائه أو غرسه.
20 - اتّفق الفقهاء على أنّ كلّ ما صحّ بيعه كالعروض والحيوان والعقار صحّ رهنه ؛ لأنّ المقصود من الرّهن الاستيثاق بالدّين ليتوصّل إلى استيفائه من ثمن الرّهن عند تعذّر استيفائه من الرّاهن، وهذا يتحقّق في كلّ عين يصحّ بيعها. واستثنى أبو حنيفة رهن المشاع فإنّه لا يجوز عنده وإن كان يجوز بيعه. وتفصيل ذلك في مصطلح: (رهن ف 9).
21 - ذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ أحكام الغصب تجري في العقار إذ يمكن غصبه، ويجب الضّمان على الغاصب وخالف في ذلك أبو حنيفة وأبو يوسف. وفي ذلك تفصيل ينظر في مصطلح: (غصب).
22 - اتّفق الفقهاء على صحّة وقف العقار من أرض، ودور وحوانيت، وبساتين ونحوها ؛ لأنّ جماعةً من الصّحابة رضي الله عنهم وقفوه، مثل ما فعل عمر رضي الله عنه في وقفه أرضه في خيبر ؛ ولأنّ العقار متأبّد يبقى على الدّوام. وتفصيل ذلك في مصطلح: (وقف). والبناء عند الحنفيّة منقول، ولا يجوز وقف المنقول عندهم إلاّ إذا تعارفه النّاس، وبما أنّ النّاس تعارفوا وقف البناء أو الشّجر بلا أرض فيجوز الوقف، وقد ذكر الحنفيّة أنّ وقف البناء بدون الأرض له صور ثلاث. ر: مصطلح: (وقف).
23 - تتعلّق حقوق الارتفاق بالعقار دون المنقول، فيكون حقّ الارتفاق مقرّراً دائماً على عقار، ويصحّ بيع الأرض دون حقّ الارتفاق، ولا يدخل حقّ الارتفاق في بيع الأرض إلاّ بالنّصّ عليه صراحةً، أو بذكر ما يدلّ عليه كأن يقول: بعت الأرض بحقوقها أو بمرافقها، أو كلّ قليل وكثير حولها، أمّا في الإجارة فتدخل حقوق الارتفاق في العقد، ولو لم ينصّ عليها، لتعذّر الانتفاع بالمأجور بدونها، ويقاس الوقف استحساناً على الإجارة لا على البيع ؛ لأنّ المقصود من الوقف هو مجرّد الانتفاع وهو لا يمكن إلاّ بأن يدخل الشّرب والمسيل والطّريق في وقف الأرض دون نصّ عليها.
24 - ذهب الفقهاء إلى أنّ حقّ الشّفعة يثبت في العقار لحديث جابر رضي الله تعالى عنه قال: » قضى رسول اللّه صلى الله عليه وسلم بالشّفعة في كلّ شركة لم تقسم ربعة أو حائط «. وتفصيل ذلك في مصطلح: (شفعة ف 24).
|
